Il est acquis de longue date que c’est à la partie se prévalant d’un manquement au devoir de mise en garde, qu’il s’agisse de l’emprunteur ou de la caution, d’établir la preuve de l’inadaptation du concours ou de la garantie, qui aurait justifié une mise en garde.

Une caution avait cru pouvoir alléger cette charge de la preuve, lorsqu’il est par ailleurs établi que la banque a consenti le financement cautionné, sans disposer d’éléments comptables sur l’activité prévisionnelle de l’emprunteur.

Ni la Cour d’Appel, ni la Cour de Cassation ne n’ont suivi la caution dans son raisonnement, la Haute Juridiction posant le principe inverse :

« Pour établir que le banquier dispensateur de crédit était tenu, à son égard, d’un devoir de mise en garde, la caution non avertie doit établir qu’à la date à laquelle son engagement a été souscrit, celui-ci n’était pas adapté à ses capacités financières ou qu’il existait un risque d’endettement né de l’octroi du prêt, lequel résultait de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur. La circonstance que la banque a octroyé le prêt sans disposer d’éléments comptables sur l’activité prévisionnelle de l’emprunteur ne dispense pas la caution d’établir l’inadaptation de ce prêt aux capacités financières de l’emprunteur. »

Sur le plan factuel, la Cour de Cassation a retenu que c’est par une appréciation souveraine que les juges d’appel avaient notamment estimé que la caution ne rapportait pas la preuve de l’inadaptation du concours, alors que, présidente de la société cautionnée, elle ne produisait elle-même « aucun document comptable relatif à cette société lors du démarrage de son activité et que, selon la déclaration de créance du 30 mars 2016, les échéances du prêt cautionné (souscrit au mois de juillet 2015) avaient été payées jusqu’à la date de l’ouverture de la procédure collective (a priori mars 2016) »

Cour Com., 9 mars 2022, pourvoi 20-16.277 publié au Bulletin